三、簡答題

　　64.【參考答案】

　　法的作用分為規(guī)范作用和社會作用。兩者的區(qū)別在于：

　　(1)兩者的考察基點(diǎn)不同。法律的規(guī)范作用是基于法律的規(guī)范性特性進(jìn)行考察的，法律的社會作用是基于法的本質(zhì)、目的和實(shí)效進(jìn)行考察的。

　　(2)兩者的作用對象不同。法律的規(guī)范作用的對象是人的行為，法律的社會作用的對象是社會關(guān)系。

　　(3)兩者的存在方式不同。法律的規(guī)范作用是一切法所共同具有的，不管是哪一種類型的法都具有規(guī)范作用；而法的社會作用的內(nèi)容和目標(biāo)則依不同的類型、不同的國家、同一國家的不同時期而形成差別。

　　(4)兩者所處的層面不同。規(guī)范作用是社會作用的手段，社會作用則是規(guī)范作用的目的，規(guī)范作用具有形式性和表象性，而社會作用則具有內(nèi)容性和本質(zhì)性。

　　(5)兩者發(fā)揮作用的前提不同。實(shí)現(xiàn)規(guī)范作用的前提是頒布法律，即把法律告訴人們，法律就能發(fā)揮規(guī)范作用；而實(shí)現(xiàn)社會作用的前提是法律被運(yùn)用、被實(shí)施，通過人們的法律行為或產(chǎn)生一定的法律關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)其社會作用。前者是在靜態(tài)中發(fā)生的，后者是在動態(tài)中發(fā)生的。

　　65.【參考答案】

　　憲法和憲政有著極為密切的關(guān)系。憲法與憲政互為基礎(chǔ)和前提，是形式與內(nèi)容的關(guān)系，兩者是辯證統(tǒng)一的。

　　(1)在世界憲政歷史的發(fā)展過程中，先有憲政實(shí)踐，后有憲法文本的制定。

　　(2)憲法是國家的根本大法，是法律體系的核心，憲政是憲法規(guī)范與憲法實(shí)施的政治實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物。

　　(3)憲政指導(dǎo)憲法的制定和修改，憲法是憲政理念的表現(xiàn)形式。

　　(4)憲法是憲政的基礎(chǔ)和前提，沒有憲法就無所謂憲政。

　　(5)憲政是憲法的生命，離開憲政的憲法就是一紙空文，憲法頒布實(shí)施之后，通過修改憲法文本來適應(yīng)憲政理論的新發(fā)展和新情況。

　　(6)憲法是靜態(tài)意義的法律文本，憲政是動態(tài)性質(zhì)的實(shí)踐過程，或者說，憲法是靜態(tài)的憲政，憲政是動態(tài)的憲法。

　　66.【參考答案】

　　(1)頒布時間和歷史地位：《中華民國臨時約法》是南京臨時政府于1912年3月11日由參議院通過三讀公布的憲法性文件，它是中國歷史上第一部比較全面地反映了資產(chǎn)階級共和國性質(zhì)的憲法性文件。

　　(2)主要內(nèi)容：①明確宣示中華民國為統(tǒng)一的民主共和國。②確立了資產(chǎn)階級民主共和國的政治體制和國家制度。規(guī)定實(shí)行三權(quán)分立和責(zé)任內(nèi)閣制。③規(guī)定人民享有廣泛的權(quán)利及應(yīng)盡的義務(wù)。這些反映了辛亥革命的積極成果，表明了資產(chǎn)階級革命派標(biāo)榜的民主精神。④確認(rèn)保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的原則，客觀上有利于資本主義的發(fā)展，表明了資產(chǎn)階級革命派標(biāo)榜的法治精神。

　　(3)主要特點(diǎn)就是從各方面設(shè)定條款，對袁世凱加以限制和防范，具體而言：①改總統(tǒng)制為責(zé)任內(nèi)閣制，以限制袁世凱的政治權(quán)力。②擴(kuò)大參議院的權(quán)力，以抗衡袁世凱。③規(guī)定特別的修改程序，以制約袁世凱。

　　(4)歷史意義�！吨腥A民國臨時約法》的制定和公布施行，是南京臨時政府法制建設(shè)的重要成就，也是中國憲法史上的一件大事。作為中國近代第一部全面的資產(chǎn)階級憲法文件，它肯定了辛亥革命的成果，徹底否定了中國數(shù)千年來的封建君主專制制度，肯定了資產(chǎn)階級民主共和國制度和民主自由原則，在全國人民面前樹立起“民主”、“共和”的形象。它所反映的資產(chǎn)階級的愿望和意志，在當(dāng)時條件下是符合中國社會發(fā)展趨勢的，也在一定程度上反映了廣大人民群眾的民主要求。

　　四、分析題

　　67.【參考答案】

　　上述觀點(diǎn)錯誤，是對歷史唯物主義法學(xué)原理的片面理解。

　　(1)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑主要是指它決定法律上層建筑的本質(zhì)和價值取向，而不是決定法律制度的所有方面。

　　(2)上層建筑有相對獨(dú)立性，法律調(diào)整的形式，包括法律調(diào)整的專門手段、方法、技術(shù)和程序等許多內(nèi)容是歷代法律調(diào)整經(jīng)驗(yàn)不斷積累的結(jié)果，與特定社會的生產(chǎn)關(guān)系形態(tài)沒有直接聯(lián)系。

　　(3)一定社會中法律的內(nèi)容除了受到社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的制約，也受到其他因素，如地理、人口、環(huán)境等因素和社會文化傳統(tǒng)的影響。

　　(4)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑是指二者關(guān)系中最本質(zhì)的規(guī)律性。法律由社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定，又反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。法律可以根據(jù)一定社會生產(chǎn)力和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的客觀要求，指導(dǎo)并促進(jìn)新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生和發(fā)展。在改革時期和后起的發(fā)展中國家，法律的這種先導(dǎo)作用尤其明顯。

　　68.【參考答案】

　　(1)上述兩級法院的做法不妥之處有：第一，省高級人民法院不應(yīng)報(bào)請最高人民法院決定是否采用該與憲法相抵觸的地方性法規(guī)。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ号c高級人民法院之間是指導(dǎo)和監(jiān)督關(guān)系，而不是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。第二，省高級人民法院不應(yīng)依據(jù)最高人民法院的指令作出不采用該地方性法規(guī)的決定。第三，最高人民法院無權(quán)決定在審理案件時是否采用地方性法規(guī)。因?yàn)�，在我國，法院并不是違憲審查的主體，沒有違憲審查權(quán)。根據(jù)憲法，負(fù)責(zé)對地方性法規(guī)進(jìn)行違憲審查的機(jī)關(guān)有兩個：一個是全國人大常委會，另一個是省級人民代表大會。在我國，任何人民法院都沒有違憲審查的權(quán)力。因此，最高人民法院的做法侵犯了全國人大常委會和省人民代表大會的憲法權(quán)力。

　　(2)省人民法院的正確做法是：在審理案件時，如果發(fā)現(xiàn)省人大常委會通過的地方性法規(guī)與憲法相抵觸，應(yīng)該暫時中止案件的審理，請求全國人大常委會或者省人民代表大會對有關(guān)的地方性法規(guī)進(jìn)行違憲審查，然后再根據(jù)審查結(jié)論對案件作出判決，而不能徑直宣布地方性法規(guī)無效，不予采用。

　　(3)從上述案例可以看出，我國的違憲審查制度在具體運(yùn)作過程中存在一些問題，亟待完善。就本案例而言，第一，我國憲法雖然授權(quán)一定機(jī)關(guān)行使違憲審查的權(quán)力，但不具有專門性，這導(dǎo)致主體不明，責(zé)任不清，因而成立專門的違憲審查機(jī)關(guān)勢在必行。第二，憲法和法律有關(guān)違憲審查制度的規(guī)定過于原則，因此需要具體法律進(jìn)一步貫徹，特別要加強(qiáng)程序建設(shè)。第三，司法審判中有關(guān)憲法的適用沒有得到加強(qiáng)，這不利于維護(hù)憲法的權(quán)威和制止違憲行為的出現(xiàn)，因此，有必要加強(qiáng)憲法在司法審判實(shí)踐中的適用。

　　69.【參考答案】

　　(1)該段文字反映的是唐朝的“六殺”制度。所謂“六殺”，就是唐朝以行為人的主觀動機(jī)為根據(jù)，對殺人的行為所作的六種劃分，包括謀殺、故殺、斗殺、誤殺、過失殺和戲殺。

　　(2)唐朝“六殺”理論中，區(qū)分了故意殺人和過失殺人，這種區(qū)分故意和過失的刑法原則最早起源于西周，經(jīng)過秦、漢、魏、晉的發(fā)展，到唐朝不僅區(qū)分了故意和過失，還發(fā)展了對殺人罪的區(qū)分，從而形成“六殺”理論。對于謀殺，處徒3年，造成傷害的，處絞刑，造成死亡的，處斬刑，若謀殺的對象是官員的，流二千里，對于婢幼謀殺尊長、以賤謀殺貴的，處斬刑；對于故殺，處斬刑；對于斗殺，處絞刑；對于誤殺，減斗殺一等即流三千里論處；對于戲殺，減斗殺二等即徒三年論處，對于過失殺，因?qū)儆谶^失犯罪，允許以銅贖罪。

　　(3)唐律在量刑的規(guī)定上注意區(qū)分故意犯罪和過失犯罪，一般是故意犯罪處刑從重，過失犯罪處刑從輕，這表明唐律已經(jīng)注意行為人的主觀心理動機(jī)對量刑產(chǎn)生的影響。同時，唐朝對于過失犯罪的情形也作出了明確的區(qū)分，即對其殺傷人的行為結(jié)果沒有預(yù)見，原無殺傷人的動機(jī)和目的，表明行為人沒有犯罪的故意，因此應(yīng)當(dāng)減免刑罰，并允許以銅贖罪。這表明，唐律區(qū)分了疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種情形，并按照情形分定了過失殺的處斷，進(jìn)一步體現(xiàn)了唐律對行為人過失狀態(tài)下的高度認(rèn)識。“六殺”理論的出現(xiàn)，反映了唐代刑法的完備與立法技術(shù)的發(fā)展。

　　五、論述題

　　70.【參考答案】

　　司法又被稱為“法的適用”或“法律適用”，是指國家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體適用法律處理各種案件的專門活動。這種專門活動是以國家名義實(shí)現(xiàn)其司法權(quán)的活動，屬于國家的基本職能之一，在國家全部活動中占有極其重要的地位。司法不同于國家行政機(jī)關(guān)、社會組織和公民實(shí)施法律的活動，其性質(zhì)表現(xiàn)在：

　　(1)司法的被動性。行政權(quán)在運(yùn)行時具有主動性，而司法權(quán)則具有被動性。行政權(quán)的運(yùn)行總是積極主動地干預(yù)人們的社會活動和個人生活。而司法權(quán)以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預(yù)。在沒有人要求作出判斷的時候，顯然是沒有判斷權(quán)的。否則，其判斷結(jié)論在法律上屬于無效行為。

　　(2)司法的中立性。行政權(quán)在它面臨各種社會矛盾時，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。司法中立是指法院以及法官的態(tài)度不受其他因素，包括政府、政黨、媒體等影響，至少在個案的判斷過程中不應(yīng)當(dāng)被這些非法律因素所左右。行政權(quán)鮮明的傾向性往往來源于這樣的事實(shí)：政府總是更關(guān)心自己的行政目標(biāo)和效率。因?yàn)樾姓��?quán)代表國家，具有官方性。而司法權(quán)則是權(quán)利的保護(hù)者。如果同一機(jī)構(gòu)忽而忙于維護(hù)國家利益，忽而又將國家利益棄置一邊，忙于維護(hù)正義，顯然極不協(xié)調(diào)。只有判斷者的態(tài)度是中立的，才可能產(chǎn)生公正、準(zhǔn)確的判斷。

　　(3)司法的形式性。行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，而司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。相對于國家權(quán)力的目標(biāo)，諸如政治局勢穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)效益增長、道德秩序健康、民眾生活安寧等，行政權(quán)結(jié)果的實(shí)質(zhì)性是指行政主體期望和追求百分之百地符合這些目標(biāo)(盡管這是無法實(shí)現(xiàn)的)，而司法權(quán)并不直接以這些實(shí)質(zhì)目標(biāo)為自己的目的，它是以制定法既定規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，以現(xiàn)有訴訟中的證據(jù)(法律專家所謂的“事實(shí)”)為條件，以相對間隔于社會具體生活的程序?yàn)榉绞剑�作出相對合理的判斷，以接近上述那些目�?biāo)。當(dāng)然，這絕不意味著行政執(zhí)法不具有程序性要求，只是司法過程對于程序的要求更嚴(yán)格、更具體、更精確。

　　(4)司法的專屬性。行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。行政權(quán)在行使主體方面，可以根據(jù)行政事務(wù)的重要程度、復(fù)雜程度指派行政人員或授權(quán)給非政府人員處理，比如委托給民間組織、自治組織處理原本屬于政府的事務(wù)。對于司法而言，承擔(dān)判斷職能的主體只能是特定的少數(shù)人，而不應(yīng)當(dāng)是其他任何人，其職權(quán)是專屬的。因此，司法權(quán)不可轉(zhuǎn)授，除非訴方或控方將需要判斷的事項(xiàng)交給其他組織，如仲裁機(jī)構(gòu)。

　　(5)司法的終極性。行政權(quán)效力具有非終極性，司法權(quán)效力具有終極性。行政權(quán)雖然具有強(qiáng)大的管理能力，但是它是否合法、合理，不能由行政權(quán)主體自己進(jìn)行判斷，因此需要由行使判斷權(quán)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷，司法審查權(quán)由此應(yīng)運(yùn)而生。行政處理雖然具有效力上的“先定力”、“執(zhí)行力”，但是一旦被司法審查，那么其效力隨審查結(jié)果而定。行政權(quán)只有在少數(shù)場合才具有終極性，如我國專利權(quán)終局認(rèn)定權(quán)屬國家專利局。司法權(quán)的終局性意味著它是最終的判斷權(quán)、最權(quán)威的判斷權(quán)。