四、分析題

　　67.【參考答案】

　　上述觀點(diǎn)錯(cuò)誤，是對(duì)歷史唯物主義法學(xué)原理的片面理解。

　　(1)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑主要是指它決定法律上層建筑的本質(zhì)和價(jià)值取向，而不是決定法律制度的所有方面。

　　(2)上層建筑有相對(duì)獨(dú)立性，法律調(diào)整的形式，包括法律調(diào)整的專門手段、方法、技術(shù)和程序等許多內(nèi)容是歷代法律調(diào)整經(jīng)驗(yàn)不斷積累的結(jié)果，與特定社會(huì)的生產(chǎn)關(guān)系形態(tài)沒(méi)有直接聯(lián)系。

　　(3)一定社會(huì)中法律的內(nèi)容除了受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的制約，也受到其他因素，如地理、人口、環(huán)境等因素和社會(huì)文化傳統(tǒng)的影響。

　　(4)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑是指二者關(guān)系中最本質(zhì)的規(guī)律性。法律由社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定，又反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。法律可以根據(jù)一定社會(huì)生產(chǎn)力和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的客觀要求，指導(dǎo)并促進(jìn)新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生和發(fā)展。在改革時(shí)期和后起的發(fā)展中國(guó)家，法律的這種先導(dǎo)作用尤其明顯。

　　68.【參考答案】

　　(1)上述兩級(jí)法院的做法不妥之處有：第一，省高級(jí)人民法院不應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院決定是否采用該與憲法相抵觸的地方性法規(guī)。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ号c高級(jí)人民法院之間是指導(dǎo)和監(jiān)督關(guān)系，而不是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。第二，省高級(jí)人民法院不應(yīng)依據(jù)最高人民法院的指令作出不采用該地方性法規(guī)的決定。第三，最高人民法院無(wú)權(quán)決定在審理案件時(shí)是否采用地方性法規(guī)。因?yàn)�，在我�?guó)，法院并不是違憲審查的主體，沒(méi)有違憲審查權(quán)。根據(jù)憲法，負(fù)責(zé)對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行違憲審查的機(jī)關(guān)有兩個(gè)：一個(gè)是全國(guó)人大常委會(huì)，另一個(gè)是省級(jí)人民代表大會(huì)。在我國(guó)，任何人民法院都沒(méi)有違憲審查的權(quán)力。因此，最高人民法院的做法侵犯了全國(guó)人大常委會(huì)和省人民代表大會(huì)的憲法權(quán)力。

　　(2)省人民法院的正確做法是：在審理案件時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)省人大常委會(huì)通過(guò)的地方性法規(guī)與憲法相抵觸，應(yīng)該暫時(shí)中止案件的審理，請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)或者省人民代表大會(huì)對(duì)有關(guān)的地方性法規(guī)進(jìn)行違憲審查，然后再根據(jù)審查結(jié)論對(duì)案件作出判決，而不能徑直宣布地方性法規(guī)無(wú)效，不予采用。

　　(3)從上述案例可以看出，我國(guó)的違憲審查制度在具體運(yùn)作過(guò)程中存在一些問(wèn)題，亟待完善。就本案例而言，第一，我國(guó)憲法雖然授權(quán)一定機(jī)關(guān)行使違憲審查的權(quán)力，但不具有專門性，這導(dǎo)致主體不明，責(zé)任不清，因而成立專門的違憲審查機(jī)關(guān)勢(shì)在必行。第二，憲法和法律有關(guān)違憲審查制度的規(guī)定過(guò)于原則，因此需要具體法律進(jìn)一步貫徹，特別要加強(qiáng)程序建設(shè)。第三，司法審判中有關(guān)憲法的適用沒(méi)有得到加強(qiáng)，這不利于維護(hù)憲法的權(quán)威和制止違憲行為的出現(xiàn)，因此，有必要加強(qiáng)憲法在司法審判實(shí)踐中的適用。

　　69.【參考答案】

　　(1)該段文字反映的是唐朝的“六殺”制度。所謂“六殺”，就是唐朝以行為人的主觀動(dòng)機(jī)為根據(jù)，對(duì)殺人的行為所作的六種劃分，包括謀殺、故殺、斗殺、誤殺、過(guò)失殺和戲殺。

　　(2)唐朝“六殺”理論中，區(qū)分了故意殺人和過(guò)失殺人，這種區(qū)分故意和過(guò)失的刑法原則最早起源于西周，經(jīng)過(guò)秦、漢、魏、晉的發(fā)展，到唐朝不僅區(qū)分了故意和過(guò)失，還發(fā)展了對(duì)殺人罪的區(qū)分，從而形成“六殺”理論。對(duì)于謀殺，處徒3年，造成傷害的，處絞刑，造成死亡的，處斬刑，若謀殺的對(duì)象是官員的，流二千里，對(duì)于婢幼謀殺尊長(zhǎng)、以賤謀殺貴的，處斬刑；對(duì)于故殺，處斬刑；對(duì)于斗殺，處絞刑；對(duì)于誤殺，減斗殺一等即流三千里論處；對(duì)于戲殺，減斗殺二等即徒三年論處，對(duì)于過(guò)失殺，因?qū)儆谶^(guò)失犯罪，允許以銅贖罪。

　　(3)唐律在量刑的規(guī)定上注意區(qū)分故意犯罪和過(guò)失犯罪，一般是故意犯罪處刑從重，過(guò)失犯罪處刑從輕，這表明唐律已經(jīng)注意行為人的主觀心理動(dòng)機(jī)對(duì)量刑產(chǎn)生的影響。同時(shí)，唐朝對(duì)于過(guò)失犯罪的情形也作出了明確的區(qū)分，即對(duì)其殺傷人的行為結(jié)果沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，原無(wú)殺傷人的動(dòng)機(jī)和目的，表明行為人沒(méi)有犯罪的故意，因此應(yīng)當(dāng)減免刑罰，并允許以銅贖罪。這表明，唐律區(qū)分了疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失兩種情形，并按照情形分定了過(guò)失殺的處斷，進(jìn)一步體現(xiàn)了唐律對(duì)行為人過(guò)失狀態(tài)下的高度認(rèn)識(shí)。“六殺”理論的出現(xiàn)，反映了唐代刑法的完備與立法技術(shù)的發(fā)展。

　　五、論述題

　　70.【參考答案】

　　司法又被稱為“法的適用”或“法律適用”，是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體適用法律處理各種案件的專門活動(dòng)。這種專門活動(dòng)是以國(guó)家名義實(shí)現(xiàn)其司法權(quán)的活動(dòng)，屬于國(guó)家的基本職能之一，在國(guó)家全部活動(dòng)中占有極其重要的地位。司法不同于國(guó)家行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民實(shí)施法律的活動(dòng)，其性質(zhì)表現(xiàn)在：

　　(1)司法的被動(dòng)性。行政權(quán)在運(yùn)行時(shí)具有主動(dòng)性，而司法權(quán)則具有被動(dòng)性。行政權(quán)的運(yùn)行總是積極主動(dòng)地干預(yù)人們的社會(huì)活動(dòng)和個(gè)人生活。而司法權(quán)以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請(qǐng)求不作主動(dòng)干預(yù)。在沒(méi)有人要求作出判斷的時(shí)候，顯然是沒(méi)有判斷權(quán)的。否則，其判斷結(jié)論在法律上屬于無(wú)效行為。

　　(2)司法的中立性。行政權(quán)在它面臨各種社會(huì)矛盾時(shí)，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。司法中立是指法院以及法官的態(tài)度不受其他因素，包括政府、政黨、媒體等影響，至少在個(gè)案的判斷過(guò)程中不應(yīng)當(dāng)被這些非法律因素所左右。行政權(quán)鮮明的傾向性往往來(lái)源于這樣的事實(shí)：政府總是更關(guān)心自己的行政目標(biāo)和效率。因?yàn)樾姓��?quán)代表國(guó)家，具有官方性。而司法權(quán)則是權(quán)利的保護(hù)者。如果同一機(jī)構(gòu)忽而忙于維護(hù)國(guó)家利益，忽而又將國(guó)家利益棄置一邊，忙于維護(hù)正義，顯然極不協(xié)調(diào)。只有判斷者的態(tài)度是中立的，才可能產(chǎn)生公正、準(zhǔn)確的判斷。

　　(3)司法的形式性。行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，而司法權(quán)更注重權(quán)力過(guò)程的形式性。相對(duì)于國(guó)家權(quán)力的目標(biāo)，諸如政治局勢(shì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)效益增長(zhǎng)、道德秩序健康、民眾生活安寧等，行政權(quán)結(jié)果的實(shí)質(zhì)性是指行政主體期望和追求百分之百地符合這些目標(biāo)(盡管這是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的)，而司法權(quán)并不直接以這些實(shí)質(zhì)目標(biāo)為自己的目的，它是以制定法既定規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，以現(xiàn)有訴訟中的證據(jù)(法律專家所謂的“事實(shí)”)為條件，以相對(duì)間隔于社會(huì)具體生活的程序?yàn)榉绞剑�作出相�?duì)合理的判斷，以接近上述那些目標(biāo)。當(dāng)然，這絕不意味著行政執(zhí)法不具有程序性要求，只是司法過(guò)程對(duì)于程序的要求更嚴(yán)格、更具體、更精確。

　　(4)司法的專屬性。行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。行政權(quán)在行使主體方面，可以根據(jù)行政事務(wù)的重要程度、復(fù)雜程度指派行政人員或授權(quán)給非政府人員處理，比如委托給民間組織、自治組織處理原本屬于政府的事務(wù)。對(duì)于司法而言，承擔(dān)判斷職能的主體只能是特定的少數(shù)人，而不應(yīng)當(dāng)是其他任何人，其職權(quán)是專屬的。因此，司法權(quán)不可轉(zhuǎn)授，除非訴方或控方將需要判斷的事項(xiàng)交給其他組織，如仲裁機(jī)構(gòu)。

　　(5)司法的終極性。行政權(quán)效力具有非終極性，司法權(quán)效力具有終極性。行政權(quán)雖然具有強(qiáng)大的管理能力，但是它是否合法、合理，不能由行政權(quán)主體自己進(jìn)行判斷，因此需要由行使判斷權(quán)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷，司法審查權(quán)由此應(yīng)運(yùn)而生。行政處理雖然具有效力上的“先定力”、“執(zhí)行力”，但是一旦被司法審查，那么其效力隨審查結(jié)果而定。行政權(quán)只有在少數(shù)場(chǎng)合才具有終極性，如我國(guó)專利權(quán)終局認(rèn)定權(quán)屬國(guó)家專利局。司法權(quán)的終局性意味著它是最終的判斷權(quán)、最權(quán)威的判斷權(quán)。