一、犯罪未遂的概念和特征

　　刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，犯罪未遂，是指已經(jīng)著手實行犯罪，由于行為人意志以外的原因而沒有得逞所呈現(xiàn)的犯罪停止形態(tài)。

　　犯罪未遂具有下列特征;

　　1.已經(jīng)著手實行犯罪。所謂已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)定的某種具體犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為，是否已經(jīng)著手實行犯罪，是區(qū)分犯罪未遂和犯罪預備的基本標志。如何認定“著手”，目前有主觀說、客觀說和折中說之分。主觀說認為，應當以行為人是否存在明確的犯罪意圖為標準認定犯罪實行行為的的“著手”�？陀^說認為，應當從行為所實施的客觀行為出發(fā)認定犯罪的“著手”。折中說則主張從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩方面來判斷犯罪的“著手”，認為只有當行為人實施了具有社會危險性的行為，并明確表露出犯罪意圖時，才能認定為犯罪的“著手”。

　　我們認為，由于犯罪行為的復雜性，迄今為止，對于如何認定犯罪著手尚未形成一種通說，而且似乎也不可能形成一種通說，惟一正確的做法只能是根據(jù)案件的具體情況，根據(jù)不同行為在不同犯罪中的意義，嚴格按照刑法分則條文規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件客觀行為及其著手的特點，予以分析判斷。

　　2.犯罪沒有得逞。這是犯罪未遂的又一基本特征，也是區(qū)分犯罪未遂和犯罪既遂的重要標志，所謂犯罪沒有得逞，是指犯罪行為沒有完全符合刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成全部要件，在結(jié)果犯、危險犯和行為犯這三類存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中，犯罪沒有得逞的具體判斷標準有其不同的要求，在結(jié)果犯中，法定危害結(jié)果的出現(xiàn)是犯罪既遂的基本標志。在危險犯中，法定的危險狀態(tài)的形成是犯罪既遂的基本標志。在行為犯中，法定的犯罪行為的完成是犯罪既遂的基本標志。

　　3.犯罪沒有得逞是由于犯罪分子意圖以外的原因，這是犯罪未遂的又一重要特征，是犯罪未遂區(qū)別于犯罪中止的基本標志。所謂意圖以外的原因，從性質(zhì)上講，是指違背犯罪分子主觀愿望和意圖的主客觀原因。出于犯罪分子本人的意愿而主動停止犯罪的，不能認為是犯罪未遂。如****犯罪中，犯罪分子在攔路****的過程中因良心發(fā)現(xiàn)或者害怕受懲罰而在能夠順利實施****行為的情況下放棄****的，則不能認為是****未遂，而應當認為是****中止。

　　根據(jù)司法實踐，犯罪分子意志以外的原因包括以下三個方面的原因：(1)行為人以外的客觀原因，如遭遇被害人的強烈反抗、遭遇第三人的制止、被害人的有效逃避、自然力的破壞、犯罪的時間、地點不適于犯罪、遇到難以克服的物質(zhì)障礙等。(2)行為自身的客觀原因，如行為人的智能低下、犯罪技術(shù)拙劣、犯罪時突發(fā)疾病，使犯罪難以繼續(xù)。(3)行為人主觀認識錯誤，如對犯罪對象的認識錯誤、對犯罪工具的認識錯誤、對犯罪因果關(guān)系的認識錯誤、對犯罪時周圍環(huán)境的認識錯誤等。

　　二、犯罪未遂的分類

　　我國刑法理論一般把犯罪未遂分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂以及能犯未遂和不能犯未遂。

　　1.根據(jù)犯罪行為是否實行終了，可以把犯罪未遂分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。所謂實行終了的未遂，是指行為人已經(jīng)著手實行刑法分則規(guī)定的特定犯罪要件的行為，并且自認為已經(jīng)將實現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為實施完畢，但由于其意志以外的原因而未達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。例如：行為人持槍向被害人射擊，被害人應聲倒地，行為人誤認為被害人已經(jīng)中彈死亡，持槍逃離犯罪現(xiàn)場，實際被害人可能只是受了輕傷。

　　所謂未實行終了的未遂，是指行為人已經(jīng)著手實施刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成要件的行為，但由于意志以外的原因，使其尚未將他認為實現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為實行完畢，因而未能達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。例如，行為人持刀砍殺被害人，在砍殺的過程中，遇到被害人激烈反抗，甚至被被害人制服，因而未能完成殺人行為。

　　一般說來，實行終了的未遂較之于未實行終了的未遂，更接近于完成犯罪，因而具有較大的社會危害性。根據(jù)罪責刑相適應，在案件其他情況相同的前提下，對實行終了的未遂的處罰重于未實行終了的未遂。

　　2.根據(jù)犯罪行為實際能否達到既遂為標準，可以把犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。所謂能犯未遂，是指行為人已經(jīng)著手實行刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成要件的行為，并且這一行為實際有可能完成犯罪，但由于行為人意志以外的原因而使犯罪未能達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。例如：甲男因有外遇，蓄意除掉發(fā)妻另結(jié)新歡，遂將足量滅鼠藥摻入其妻的飯食中，其妻在吃飯時感覺飯中有異味，便將飯食全部倒掉，甲男的行為客觀上可能導致其妻中毒死亡，只是由于其妻警覺而未能得逞。甲男的行為屬于能犯未遂。

　　所謂不能犯未遂，是指行為人已經(jīng)著手實行刑法分則規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但由于對行為事實的認識錯誤而在客觀上使其不可能完成犯罪，因而不能達到既遂狀態(tài)的犯罪未遂形態(tài)。

　　不能犯未遂雖然由于行為人的認識錯誤在客觀上不可能實際造成預期的犯罪結(jié)果，但行為人主觀上有明確的犯罪意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而同樣具有社會危害性。對于不能犯未遂同樣應當追究刑事責任。但是，和能犯未遂相比較，不能犯未遂畢竟沒有發(fā)生危害結(jié)果的實際危險，其社會危害性顯然小于能犯未遂。因此，在案件其他情況相同的前提下，對不能犯未遂的處罰一般應當輕于能犯未遂。

　　三、犯罪未遂的處罰原則

　　對于如何處罰犯罪未遂。各國有不減主義、必減主義和得減主義之分。不減主義，即不比照既遂犯從輕、減輕，因為未遂犯的主觀惡性和既遂犯并無區(qū)別。必減主義，即必須比照既遂犯從輕、減輕，因為犯罪未遂形態(tài)畢竟沒有完成犯罪，并且往往沒有實際造成危害結(jié)果。得減主義，根據(jù)案件的具體情況由法官斟酌裁定是否從輕、減輕處罰。

　　我國采取得減主義，刑法第23條第2款規(guī)定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”