三、簡(jiǎn)答題

　　51.【參考答案】(1)撤銷緩刑的事由：被適用緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限以內(nèi)犯新罪，或在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，以及在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。

　　(2)撤銷緩刑的法律后果：

　　①如果是因?yàn)樵诰徠诳简?yàn)期限內(nèi)犯新罪被撤銷緩刑的，或者是因?yàn)樵诰徯炭简?yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決被撤銷緩刑的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，按照數(shù)罪并罰的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

　�、谌绻�是因?yàn)樵诰徯炭简?yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定而撤銷緩刑的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行原判刑罰。

　　52.【參考答案】侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大拒不退還或者拒不交出的行為。盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密地多次竊取或者竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。侵占罪和盜竊罪的主要區(qū)別為：

　　(1)犯罪故意產(chǎn)生的時(shí)間不同。侵占罪的行為人在持有公私財(cái)物之后才產(chǎn)生犯罪故意，產(chǎn)生非法占有公私財(cái)物的目的；而盜竊罪的行為人是在沒(méi)有占有財(cái)物之前就產(chǎn)生了非法占有他人財(cái)物的目的。

　　(2)犯罪對(duì)象不盡相同。侵占罪對(duì)象是行為人業(yè)已持有的公私財(cái)物，公私財(cái)物已經(jīng)在行為人的控制之下；盜竊罪的對(duì)象則是他人所有、管理、持有的公私財(cái)物，公私財(cái)物在被害人的控制之下。

　　(3)客觀方面不盡相同。侵占罪客觀方面表現(xiàn)為侵占行為，即將自己已經(jīng)控制下的公私財(cái)物非法占有；盜竊罪客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取行為，行為人采取自以為不會(huì)被財(cái)物的所有人、保管人、看護(hù)人、持有人等發(fā)覺(jué)的方法竊取其財(cái)物。

　　(4)侵占罪是親告罪，而盜竊罪不是親告罪。

　　53.【參考答案】公序良俗原則，是指民事主體在民事活動(dòng)中不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗，不得違反社會(huì)公德，不得損害社會(huì)利益和國(guó)家利益。公序良俗原則的具體內(nèi)容主要包括以下兩個(gè)方面：第一，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公共利益和社會(huì)公德。社會(huì)公共利益，是社會(huì)成員的共同利益；社會(huì)公德是社會(huì)公認(rèn)的道德規(guī)范。我國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度和政治制度、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)生活秩序、符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)要求的優(yōu)良民風(fēng)和習(xí)慣，都屬于社會(huì)公共利益，民事主體在民事活動(dòng)中均應(yīng)尊重，不得違反。第二，民事主體不得濫用權(quán)利。民事主體行使權(quán)利不得損害國(guó)家利益、社會(huì)利益和他人利益，不得違反法律的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定。

　　54.【參考答案】代位繼承是指在被繼承人的子女先于被繼承人死亡的情況下，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代替該先死亡的子女繼承被繼承人的遺產(chǎn)的法律制度。

　　代位繼承的成立，必須同時(shí)具備以下條件：

　　(1)代位繼承必須有兩個(gè)死亡事實(shí)，即被繼承人和被繼承人的子女(被代位繼承人)死亡的事實(shí)，而且要求被代位繼承人先于被繼承人死亡。

　　(2)代位繼承人必須是被繼承人的子女的晚輩直系血親，包括自然血親和擬制血親。

　　(3)須被代位繼承人未喪失繼承權(quán)，繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承。

　　(4)代位繼承只適用于法定繼承，不適用于遺囑繼承。遺囑繼承人先于被繼承人死亡的，遺囑無(wú)效，遺囑繼承人的子女不得依遺囑代位繼承。

　　四、辨析題

　　55.【參考答案】(1)這種說(shuō)法是錯(cuò)誤的。

　　(2)刑法理論認(rèn)為犯罪具有三個(gè)特征，即嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法本_資料,來(lái).源/于;貴_州學(xué),習(xí).網(wǎng) ｇｚｕ５２１.ｃｏｍ性和應(yīng)當(dāng)受刑罰懲罰性。其中嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，而刑事違法性和應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰性是犯罪本質(zhì)特征的體現(xiàn)形式。

　　(3)應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰性是指行為在應(yīng)然意義上應(yīng)當(dāng)受到刑罰的懲罰，而與行為人實(shí)際上是否受到刑罰懲罰無(wú)關(guān)。即使被法院判處免除刑罰，行為人的行為仍然是犯罪行為。

　　(4)刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式既有定罪判刑型，也有定罪免刑型。被人民法院宣告有罪但是免除刑罰處罰的，同樣是承擔(dān)刑事責(zé)任的具體方式，說(shuō)明其行為仍然是犯罪行為。

　　56.【參考答案】(1)該說(shuō)法不完全正確。該說(shuō)法反映了民法的訴訟時(shí)效和除斥期間制度。訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，即喪失了請(qǐng)求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)之制度。除斥期間則是指民事實(shí)體權(quán)利存續(xù)的期間。

　　(2)“冤冤相報(bào)何時(shí)了”這句話實(shí)質(zhì)是一個(gè)反問(wèn)句，意在勸告人們對(duì)“冤冤相報(bào)”必須及時(shí)了斷，不能總是無(wú)休止。從民法的角度講，這句話表明，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在法定的時(shí)效期間內(nèi)積極地行使權(quán)利，如果未在法定的時(shí)效期間內(nèi)積極地行使請(qǐng)求權(quán)，則法律對(duì)他的權(quán)利將不予以保護(hù)。此外，除斥期間也要求權(quán)利人在法定期間內(nèi)主張實(shí)體權(quán)利，如果沒(méi)有在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，期間經(jīng)過(guò)將導(dǎo)致該權(quán)利歸于消滅。冤冤相報(bào)表明，無(wú)論是合同之債，還是侵權(quán)損害賠償之債，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)有一個(gè)了斷，不能無(wú)止無(wú)休。特別是在雙方當(dāng)事人的債權(quán)符合抵銷的情形下，可以通過(guò)抵銷消滅當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此時(shí)冤冤已經(jīng)“相報(bào)”，沒(méi)必要再進(jìn)行了斷。

　　(3)但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，由于訴訟時(shí)效僅僅適用于債權(quán)關(guān)系，所以不是所有的權(quán)利都受到訴訟時(shí)效的限制，對(duì)于國(guó)有財(cái)產(chǎn)以及人身權(quán)，比如民事主體在行使姓名權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利時(shí)，就不受到訴訟時(shí)效的限制。此外，基于物權(quán)所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，比如物上請(qǐng)求權(quán)的行使，也不受訴訟時(shí)效的限制，因此，“冤冤相報(bào)”在上述情形下又具有相對(duì)意義的“無(wú)止無(wú)休”。

　　(4)可見(jiàn)，“冤冤相報(bào)何時(shí)了”這個(gè)反問(wèn)句僅僅具有相對(duì)的意義。因此，該說(shuō)法的表述不完全正確。

　　五、法條分析題

　　57.【參考答案】(1)侵犯商業(yè)秘密罪。

　　(2)本罪的特征是：

　　本罪侵犯的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密所享有的合法權(quán)利，屬?gòu)?fù)雜客體；

　　本罪在客觀方面的表現(xiàn)是：

　�、傩袨槿瞬捎昧嗣孛芨`取、物質(zhì)引誘或者脅迫的方式非法獲取他人所有的商業(yè)秘密；

　　②行為人采取披露、使用或者允許他人使用所獲取的商業(yè)秘密；

　�、圻`反約定或者違反商業(yè)秘密權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、泄露、轉(zhuǎn)讓因工作而使用的商業(yè)秘密。

　　本罪的犯罪主體為一般主體，達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的自然人或者單位，只要實(shí)施了竊取、披露、使用或允許他人使用、轉(zhuǎn)讓屬于商業(yè)秘密所有人的商業(yè)秘密，都可構(gòu)成本罪的主體；

　　本罪在主觀方面表現(xiàn)為兩種形式：

　�、俟室猓�即明知是他人的商業(yè)秘密而故意侵犯；

　�、谶^(guò)失，即應(yīng)當(dāng)知道但由于疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的侵犯行為。

　　(3)如果公司、企業(yè)的某項(xiàng)商業(yè)秘密事關(guān)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益，從而被列為國(guó)家秘密的行為人侵犯這種商業(yè)秘密的，應(yīng)按從一重罪處斷的原則，依照泄露國(guó)家秘密罪或非法獲取國(guó)家秘密罪定罪處罰。

　　58.【參考答案】(1)該條是關(guān)于責(zé)任競(jìng)合的法律規(guī)定。責(zé)任競(jìng)合是指某種法律事實(shí)的出現(xiàn)導(dǎo)致兩種或者兩種以上的民事責(zé)任的發(fā)生。責(zé)任競(jìng)合的特點(diǎn)有三個(gè)：

　�、儇�(zé)任競(jìng)合是由違反義務(wù)的行為而引起的；

　　②違反義務(wù)的行為符合兩個(gè)以上責(zé)任的構(gòu)成要件；

　　③數(shù)個(gè)責(zé)任之間彼此相互沖突。

　　(2)該條反映了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競(jìng)合，侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競(jìng)合是同一種違反民事義務(wù)的行為同時(shí)符合侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的構(gòu)成要件，從而導(dǎo)致兩種責(zé)任并存和沖突的現(xiàn)象。

　　(3)處理侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競(jìng)合的原則是：法律允許受害方選擇依照合同法的規(guī)定要求對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律規(guī)定要求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　(4)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別在于以下七個(gè)方面：歸責(zé)原則不同、舉證責(zé)任不同、責(zé)任構(gòu)成要件不同、免責(zé)條件不同、責(zé)任形式不同、賠償范圍不同、對(duì)第三人的責(zé)任不同。

　　六、案例分析題

　　59.【參考答案】

　　(1)黃軍構(gòu)成故意殺人罪和誣告陷害罪。

　　(2)本案中，黃軍故意殺人罪未遂，根據(jù)《刑法》可以從輕、減輕處罰。

　　(3)方某不構(gòu)成犯罪。《刑法》第243條第3款規(guī)定：“不是有意誣陷，而是錯(cuò)告，或者檢舉失實(shí)的，不適用前兩款的規(guī)定。”所謂不適用前兩款規(guī)定就是指有適用誣告陷害罪的規(guī)定。方某因缺乏誣陷的故意，不符合該罪的犯罪構(gòu)成，因此不構(gòu)成犯罪。

　　60.【參考答案】(1)應(yīng)向乙公司主張違約責(zé)任。

　　《合同法》第414條規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。”本題中，甲公司與乙公司之間的關(guān)系屬于行紀(jì)法律關(guān)系。根據(jù)《合同法》第421條的規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。”因此行紀(jì)人乙公司與第三人丙大學(xué)之間成立的買賣合同只是在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，所以丙大學(xué)應(yīng)當(dāng)向乙公司主張違約責(zé)任。

　　(2)沒(méi)有侵犯M軟件的出租權(quán)，因?yàn)樵撥浖�不是租賃合同的主要標(biāo)的。

　　《著作權(quán)法》第10條第7項(xiàng)：“出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外。”本題中由于計(jì)算機(jī)軟件并不是出租的主要標(biāo)的，因此不存在該項(xiàng)出租權(quán)，也就不侵犯該出租權(quán)。

　　(3)應(yīng)以丙大學(xué)為被告。由乙公司所在地的基層法院管轄。

　　《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”本題中，乙公司和丙公司約定丁公司支付20臺(tái)電腦的貨源，即屬當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，在第三人丁公司不履行債務(wù)時(shí)，依法應(yīng)有債務(wù)人丙大學(xué)承擔(dān)違約責(zé)任的情況。所以應(yīng)以丙大學(xué)為被告。

　　《民事訴訟法》25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”

　　《民事訴訟法》第18條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。”本題中，乙公司和丙大學(xué)約定由起訴一方所在地法院管轄，所以由乙公司所在地的基層人民法院管轄。

　　(4)乙公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。甲公司、戊公司、某外國(guó)企業(yè)和李某均可作為原告起訴乙公司。

　　《商標(biāo)法》第52條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：

　　(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

　　(二)銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

　　(三)偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；

　　(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；

　　(五)給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。”

　　由此可見(jiàn)，乙公司的行為侵犯了“金太陽(yáng)”商標(biāo)專用權(quán)和“銀河”商標(biāo)專用權(quán)。

　　對(duì)于原告的確定，首先注冊(cè)商標(biāo)持有人當(dāng)然是有權(quán)作為原告起訴的。而且獨(dú)占許可的被許可人也是有權(quán)起訴的。參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條：“商標(biāo)法第53條規(guī)定的利害關(guān)系人，包括注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊(cè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。”

　　因此甲公司和某外國(guó)公司可以起訴其侵犯“金太陽(yáng)”商標(biāo)權(quán)的行為，戊公司可以起訴其侵犯“銀河”商標(biāo)權(quán)的行為，李某可以起訴其違約行為。

　　(5)有權(quán)雙倍索賠。因乙公司的銷售行為構(gòu)成欺詐，欺詐不以產(chǎn)品的質(zhì)量問(wèn)題為構(gòu)成要件。

　　根據(jù)《民通意見(jiàn)》第68條的規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”雖然電腦沒(méi)有質(zhì)量問(wèn)題，但是其更換商標(biāo)，屬于欺詐行為，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。

　　(6)不能。因?yàn)橘?zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任，并且李的贈(zèng)與沒(méi)有附義務(wù)，也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無(wú)瑕疵的情形。

　　《合同法》第191條：“贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的贈(zèng)與，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈(zèng)與人故意不告知瑕疵或者保證無(wú)瑕疵，造成受贈(zèng)人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”本題中，李某的贈(zèng)與沒(méi)有附義務(wù)，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保證無(wú)瑕疵的情形。所以如胡某接受贈(zèng)與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，不能要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。