二、判斷題

　　31.√[解析]約定的定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20％。

　　32.√[解析]雖然管理人有管理他人事務的意思，但這種意思不同于法律行為中的意思表示，它無須表示于外為他人知曉，且不包含效果意思，無因管理的效力由法律直接規(guī)定，不以當事人的效果意思為必要。

　　33.×[解析]證明商標由具有監(jiān)督能力的組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務。

　　34.×[解析]機關法人是獲得法人資格的國家機關，它們是依照法律直接設立的。機關法人不是以營利為目的的法人，是公法人，但它并不是公益法人。因為公益法人是社團法人的一種，而社團法人又是私法人的一種，公法人是與私法人相對的，因此機關法人不屬于公益法人。

　　35.√[解析]不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，既包括自然現(xiàn)象，如地震、洪水、臺風、火山爆發(fā)等，也包括某些社會現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭、暴亂等。

　　36.√[解析]民事法律關系是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系。國家參加民事法律關系時，它與其他民事主體的地位是平等的。

　　37.√[解析]《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。”

　　38.×[解析]財團法人與社團法人的區(qū)別在于：社團法人以人的存在為成立基礎，財團法人以捐助的財產(chǎn)為成立基礎。二者都有財產(chǎn)。

　　39.×[解析]世界貿(mào)易組織中的TRIPS協(xié)定被認為是當前世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權保護領域中涉及面廣、保護水平高、保護力度大、制約力強的國際公約。

　　40.×[解析]在我國，國有土地的使用權既可以以劃撥方式取得，又可以以出讓方式取得。

　　三、簡答題

　　41.[參考答案]公平原則，要求當事人在民事活動中應以社會正義、公平的觀念指導自己的行為、平衡各方的利益，要求以社會正義、公平的觀念來處理當事人之間的糾紛。

　　公平原則主要表現(xiàn)在以下方面：（1）民事主體參與民事法律關系的機會平等；（2）當事人的利益應均衡；（3）當事人合理地承擔民事責任。

　　42.[參考答案]按份共有的特征：（1）各個共有人對于共有物按照份額享有所有權。（2）各個共有人按照各自的份額對共有物分享權利、分擔義務。（3）各個共有人雖然擁有一定的份額。但共有人的權利并不僅限于共有物的某一部分上，而是及于共有物的全部。

　　43.[參考答案]高度危險作業(yè)致人損害的行為不以作業(yè)人主觀上存在過錯為條件，其構成要件一般包括以下三個方面：（1）存在高度危險作業(yè)的行為�！睹穹ㄍ▌t》列舉的高度危險作業(yè)的范圍包括高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等七項，但不局限于這七種情況，只要在性質(zhì)上符合高度危險作業(yè)的概念，均可適用特殊侵權責任。（2）存在損害事實。高度危險作業(yè)造成了受害人的人身與財產(chǎn)損失。（3）高度危險作業(yè)行為與損害事實間存在因果關系。即應當證明損害事實是由該高度危險作業(yè)引起的。高度危險作業(yè)的免責事由僅存在于一種情況，即損害是由受害人的故意造成，作業(yè)人將免除其責任。如果受害人對于損害的造成僅有過失，也應當由作業(yè)人承擔責任。對于受害人的故意行為應由作業(yè)人進行證明。

　　四、論述題

　　44.[參考答案]一般侵權行為民事責任的成立要件：

　　（1）行為的違法性。所謂行為的違法性，是指行為人實施的行為違反了法律的禁止性規(guī)定或強制性規(guī)定。根據(jù)違法行為的表現(xiàn)形式，又可以分為作為的違法行為與不作為的違法行為。作為的違法行為，是指法律禁止實施某種行為，行為人違反規(guī)定實施了該行為。如法律規(guī)定禁止毀損他人的財產(chǎn)，行為人實施了毀損他人財產(chǎn)的行為，即構成作為的違法行為。不作為的違法行為，是指法律要求人們在某種情況下應實施某種行為，而負有此種義務的人卻未實施。如法律規(guī)定，在公共場所安裝地下設施應按規(guī)定設置警示標志，如果施工者沒采取該項措施，就構成不作為的違法行為。

　　（2）損害事實的存在。損害事實，既包括對公共財產(chǎn)的損害，也包括對私人財產(chǎn)的損害，同時還包括對非財產(chǎn)性權利的損害。無論損害后果能否以貨幣加以衡量，只要對他人人身或財產(chǎn)利益造成了受損的事實，均構成損害事實。對財產(chǎn)的損害，包括直接損害與間接損害。直接損害又稱積極的財產(chǎn)損失，是指受害人現(xiàn)有實際財產(chǎn)的減少，如房屋被侵占，動產(chǎn)被毀損；間接損害又稱消極財產(chǎn)損失，是指受害人可得利益的減少，比如租金收入的減少。對人身的損害包括對生命、健康、名譽、榮譽等的損害，而且對人身的損害往往也會產(chǎn)生一定的財產(chǎn)損失，如因身體、健康受到侵害而付出的治療、住院費用等。

　�。�3）因果關系。侵權行為中的因果關系是指違法行為與損害結果之間的客觀聯(lián)系，即特定的損害事實是否是行為人的行為必然引起的結果。只有當二者間存在因果關系時，行為人才應承擔相應的民事責任。民事主體只能為自己實施行為的損害后果承擔責任，沒有因果關系的侵權責任是不成立的，因此，因果關系是侵權行為構成要件的必備環(huán)節(jié)。

　�。�4）行為人主觀上有過錯。過錯是侵權行為構成要件中的主觀因素，反映行為人實施侵權行為的心理狀態(tài)。與無過錯責任與公平責任不同，對一般侵權行為而言，過錯是行為人承擔侵權責任的必備前提。過錯根據(jù)其類型分為故意與過失。故意，是指行為人預見到自己的行為可能產(chǎn)生的損害結果，仍希望其發(fā)生或放任其發(fā)生。如明知假冒他人商標會侵犯他人的商標權仍為之，明知誹謗他人會侵害他人的名譽權仍為之等等。過失，是指行為人對其行為結果應預見或能夠預見而因疏忽未預見，或雖已預見，但因過于自信，以為其不會發(fā)生，以致造成損害后果。如快餐店應當預見到其熱飲可能燙傷顧客，但因疏忽大意未采取防范措施，導致燙傷事件發(fā)生。

　　五、案例分析題

　　45.[參考答案]本題考查抵押權和抵押合同的成立�？忌鷳�該明確，不動產(chǎn)抵押權的設立是以登記為準，一經(jīng)登記抵押權即成立生效，而抵押合同自簽訂之日起成立。抵押合同和抵押權的成立是有區(qū)別的，一個是物權，一個是債權。明白了這一點即可解決此題。

　　（1）房屋抵押權沒有生效。根據(jù)《物權法》第187條的規(guī)定，以建筑物和其他土地附著物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。所以，以房屋進行抵押的，必須履行登記手續(xù)才能設定抵押權，未經(jīng)登記，抵押權不能產(chǎn)生。因此，在本案中某甲未辦理抵押物登記，抵押權沒有產(chǎn)生。

　　（2）農(nóng)業(yè)銀行可要求某甲補辦抵押登記。雖然抵押權并未產(chǎn)生，但農(nóng)業(yè)銀行與某甲之間的抵押合同是成立的，農(nóng)業(yè)銀行可以基于合同要求某甲補辦抵押登記手續(xù)。

　　46.[參考答案]本題考查美術作品的著作權問題。首先應該明確書畫收藏中心和李某之間有一個委托合同，所以基于此合同書畫收藏中心獲得書畫的所有權，但要與著作權相區(qū)別。本題的關鍵就是區(qū)別所有權與著作權，對于美術作品著作權的考查一般以此為重點。

　　（1）書畫收藏中心沒有侵犯李某的權利�！吨�作權法》第18條的規(guī)定：“美術等作品原件所有權的轉移，不視為著作權的轉移，但美術作品的展覽權由原件所有人享有”。在本案中書畫收藏中心委托李某作畫并支付報酬，因此畫的所有權應屬于書畫收藏中心。作為所有人的書畫收藏中心有權決定是否展出作品。

　�。�2）書畫收藏中心將該五幅畫連同其他作品結集出版的行為沒有法律依據(jù)，屬侵權行為。《著作權法》第。17條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人，”在本案中書畫收藏中心與李某簽訂合同時未約定著作權歸屬問題，因此畫的著作權應歸李某所有。而書畫收藏中心結集出版的行為并未征得李某的同意，應視為侵犯了李某的著作權。故書畫收藏中心應承擔侵權責任。